符号：涂怀章《大学的青史》第一卷《人殃》读后

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一叶痛史 震撼我心
——涂怀章《大学的青史》第一卷读后
　　读完涂怀章教授的长篇小说《大学的青史》第一卷《人殃》，终于长舒了一口气。那令人窒息的氛围，不断拧紧的情节，如黑云压头石板压心的层层推进，把人带到了上个世纪八十年代初朗朗乾坤中不该发生的一幕。尽管结尾主人公喻维山只不过取得一点“朦胧的胜利”，但是你终于可以感觉到邪恶势力末日的来临是那样的顺理成章，不可避免。
　　血性文章火铸就。作者胸中是澎湃的大海，是沸涌的岩浆，和着心底的泪血在奔突。一切技法、推敲，起承转合，字斟句酌，在这里都显得次要，首要的是不吐不快的“骨鲠在喉”，是无情实录的春秋史笔。哀而有伤，痛而含愤，怨而蓄怒，欣而衔悲。投鼠不忘忌器，刺邪更重护真，意外意料兼有，痛快痛苦交融。读这样的作品，只要不是铁石心肠，显然都无法自已。
　　老一辈卓然的悲剧，宗瑞华的悲剧，中年屈南平的悲剧，红旗下长大的喻维山几陷绝境的悲剧以及转而成为带泪的悲喜剧，都让人唏嘘、扼腕、发指、沉思。曾闻的滑稽闹剧演完之后，面对他的当然也是悲剧——性质与结局完全不同的另一种悲剧。它如谌垒、莆若腾、喻维尘们的悲剧，路可见、董小倩、武施们各样的悲剧，都让人陷于无尽的遐思。哲人说“悲剧使人深沉”，正道出了《人殃》的特色与魅力。
　　作家借用民间传说中阴森森、绿惨惨，似雾非雾、似云非云、四处游荡、肆虐人间的“人样”鬼祟，描摩出盘桓于校园上空、猖獗多时、作恶多端的“人殃”祸害。是迄今文学尤其是长篇小说中一个未涉、涉浅的领域，无论就题材、气势、深度，都具有填补空白的性质。
当社会已不再把一个或几个攫取了某一级组织权利的人当作真理的化身，不再相信用光荣组织的名义就可以生杀予夺时，正标明社会在向着民主化迈进。小说表现出的史家胆识、作家笔力，将“人样”人殃牢牢钉在了历史的耻辱柱、文学的耻辱柱、道义的耻辱柱上，足可告慰逝者，抚慰生者，警示来者。
　　小说人物中关于路线与品质、伟大与渺小、过失性作恶与攻击型作恶的诸多议论的对话，乃历史沉思的积淀，社会体验的结晶，是十分精辟的。正是在这个意义上，使这部小说具有“新反思文学”的意义，并进行了深化与超越。它赢得评论家的称许，并在武汉高校激起波澜，是不足为奇的。
　　小说中独到地塑造了一个阴鸷、歹毒，可怖亦可鄙，卑劣又顽劣的“人样”标本，一个心怀作恶动机、拥有耀眼光环、擅用冠冕堂皇理论置人死地的政治迫害狂，一个从工作方式到思维方式到语言习惯都浸泡着极左溶液的政治怪物的狰狞形象——曾闻。只要危及他的政治“前程”，威胁他的独裁王国，他就会毫不犹豫地以十倍的疯狂，百倍的仇恨，把你往死里整。《三国演义》演绎的那些勾心斗角的林林总总，在他那里得到了淋漓尽致的发挥与“弘扬”。他以“整人”发迹，以“整人”为业，也在“整人”中显示他的价值与地位。他可以娴熟地动用一切组织的、行政的、党内的、党外的、教师的、学生的、校内的、校外的，家庭的、社会的、“合法的”、非法的、有形的、无形的各种手段接连不断无止无休地对喻维山们进行打压，置之死地而后快，逼于绝境始方休。在他的治下，都得成为顺民、贱民，奴隶、奴才，即使在文明发达的高等学府，也不例外。在这样的情势下，“黄钟毁弃，瓦釜雷鸣”，“揣摩学”发达，“迎合学”行时，又有什么奇怪呢。小说对这一角色的塑造，自然引起人们对党的用人路线、党内民主等等重大课题的严肃思考。
　　对主人公喻维山惨遭奇冤的内心苦痛细致入微的心理描摩，则是小说的又一亮点。作为“根正苗红”、风华正茂、单纯、正直、善良、颇有些书生气的年轻的大学讲师，一个以党的教育事业为己任、以倾情讴歌新时代为最大乐事的德才兼备的青年，仅仅是在正常的组织程序下冒犯了头上的大人物，几遭灭顶之灾。那无边无际的精神折磨，没完没了的批判交代，统统化为痛彻心脾的文字，出离愤怒的控诉，让“整人”这个散发着血腥味的名词深深镌刻入文学的长卷。而他的拼命“突围”，四处求助的过程，不过是一个不堪凌辱的弱者本能的抗争，一个政治求生者走投无路的被“逼上梁山”。他赢得省纪检干部大兵和市委宣传部长李鞠等一批革命干部的支持与保护，赢得黄初、王敬毅、祖延之等正直知识分子的信任与同情，也带有某种必然性。你由此可以追寻到屈原、谭嗣同、鲁迅等知识分子优良传统的一脉相承。《人殃》是被损害被侮辱的正直知识分子的滴血录，是“枪不杀人人杀人”的活的诠释。没有切肤之痛的感同身受，不是出神入化的丹青高手，不可能如此曲尽其妙，产生如此强烈的震撼力。
　　历史的清算需要文件的作结，也需要文学的载入。翻过过往沉重的一页，掂量为翻过那一页所付出的高昂代价，思索不再让那一页翻转过来的“车鉴”，这正是今日健在人们的义务，也正是我们看重涂氏《大学的青史》价值之所在，也是衷心期盼《青史》二、三卷早日问世的理由。
　　2003年12月21日于三峡宜昌


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　本报记者 戴敦峰

　　小说惹官司

　　63岁本该安享晚年，可湖北大学中文系教授涂怀章却被法院以“诽谤罪”判了6个月的拘役。

　　给涂怀章招来这大麻烦的，竟是他临退休前创作的一本小说。

　　2003年8月，涂怀章发表了长达39万字的长篇小说《人殃》。

　　小说梗概是，报社记者喻维尘仰慕大学教师喻维山之名，在“文革”期间以两人联合署名方式给江青写信。“四人帮”被粉碎后，这封信被转到喻维山所在的大学调查，大学党委书记曾文纠集蒲若腾等人，借机猛整宿敌喻维山，上演了一出极左闹剧。

　　故事发生地在“大扬江、小含江交汇的两江三镇”，小说中的大学则“北临大扬江，南靠杉湖”，地处“宝树湾”，名为“两江师范学院”。

　　《人殃》面世后，许多著名学者、评论家纷纷撰文给予了高度评价。著名评论家、武汉大学教授樊星撰写评论认为，小说“触及到高校体制建设的深刻问题……是上世纪80年代‘反思文学’的继续和延伸，因而具有‘新反思文学’的意义”。

　　这是涂怀章的第一本小说——他将其命名为“大学的青史”第一卷，按计划，陆续还有第二卷和第三卷。小说出版后，涂将其中的一些赠送给湖北大学的同事和领导。

　　而事实上，涂怀章根本没来得及写作第二卷和第三卷，就陷入了一个大麻烦。

　　曾在湖北大学(原武汉师范学院)工作的13名老教授、老干部认为涂怀章在书中写的就是自己，但纯属捏造事实，诽谤他们，给他们的人格、声誉带来了严重影响。2004年10月，13名原告以涂怀章犯侮辱、诽谤罪并造成精神损害为由，向武昌区法院提起刑事诉讼附带民事诉讼。12月，因证据不足被驳回。13名原告提出上诉，武汉市中院将此案发回重审。

　　2005年8月，武昌区法院不公开开庭审理了此案。

　　一审：诽谤罪，拘役六月

　　涂怀章系湖北大学中文系教授，文艺学教研室主任，在湖北大学工作近40年。现为中国作家协会会员，湖北省作家协会理事，武汉作家协会副主席，曾被湖北省授予“有突出贡献中青年专家”称号，并享受国务院津贴。

　　将涂怀章告上法庭的13名原告都是他原来在湖北大学的同事或领导。

　　一审法院认为，书中描写的故事发生地在“大扬江”、“小含江”和两江三镇的省会城市，“大扬江”意指长江，“小含江”就是汉江，两江交汇的省会城市应该是武汉。

　　书中描写故事发生的学校是“北临大扬江、南靠杉湖、地处宝树湾”的两江师范学院，属市委宣传部代管院校，而法院认为，武汉师范学院(湖北大学前身)附近有个沙湖，地点在宝积庵，当时属市委宣传部代管院校，书中的描述让人很自然地想起这个学院就是当时的武汉师范学院。

　　武昌区法院经审理查明，“1976年涂怀章与自诉人涂怀呈合作撰写了一篇文章，因当时文章未及时发表，涂怀章与涂怀呈给江青写控告信。1982年中央清理‘三种人’时，湖北大学对涂怀章给江青写信的事进行审查，13名自诉人中大部分都是当时审查组成员。”

　　涂怀章对此提出质疑：“应该查档案证明，原始信件上是谁的签名，信到底是谁写的？”

　　法院在开庭审理时提出，2003年涂怀章以二十多年前被审查的经历为线索，写作了长篇小说《人殃》，并在小说中采取了名字变形，使用谐音或引申意思的方式对人物进行描写，使经历过审查的人看到小说后自然而然想到书中人物就是13名自诉人。

　　武昌区法院认为，涂怀章将现实中的人引入到书中，使熟悉他们的人看后便能对号指认。书中对人物的经历、职务、相貌特点的描写也与自诉人一样。

　　一位自诉人提供了有关材料，证明她1972年从东北调入武汉师范学院，在中文系工作5年，任团总支书记、院党委组织部组织科长、组织部副部长，后调入武汉市，其丈夫是军人，在武汉师范学院工作期间有一个女儿。《人殃》中董小倩的经历、职务、配偶的身份，以及只有一个女儿等细节，都与其相同。

　　但小说中的人物董小倩并不是中国人，而是一名俄罗斯女人。

　　另一自诉人1965年“文革”期间，曾兼任武汉师范学院党委书记，也与《人殃》中曲一剑的经历、职务相同。

　　13名自诉人纷纷提出，自己与小说中的某个人物有不少相同之处。

　　法院认定，小说虽未写明真实姓名，但是以特定的人为描写的，先锁定人物对象，再捏造事实，人们根据作品能够推知出特定的诽谤对象，此手法足以损害人格和名誉；而涂怀章散布和赠书的行为表明存在捏造和散布虚假事实的行为。

　　因此，法院最终判定涂怀章犯诽谤罪，判处拘役六个月。

　　涂怀章已向武汉市中院提起上诉。

　　小说致罪？

　　作为小说的文学作品《人殃》遭起诉而获罪，这在湖北省文学界引起巨大反响。

　　12月20日，湖北省作协主席王先霈在主席团例会上发表了看法：《人殃》作者涂怀章惹官司，这是文学界的一件大事。

　　“湖北省作协强烈希望司法机关能注意到这是一部小说，是文学作品，所以由作品内容本身产生的纠纷主要应该按照文学的规律，用文学评论的方式来解决。”王先霈说。

　　武汉市作协12月22日也发表公开信声援涂怀章：“《人殃》是一部小说，小说是允许艺术虚构的，而且小说也可以源于生活，高于生活，任何‘对号入座’都是幼稚无知和荒唐可笑的。”

　　武汉市作协在公开信中称，涂怀章教授的这部小说，不是纪实文学作品，不可能也用不着完全按照历史事实和生活遭际去真实地描写，而是按照鲁迅先生描写人物的“综合法”，即“杂取种种人，合成一个”，“往往嘴在浙江，脸在北京，衣服在山西，是一个拼凑起来的角色”。

　　“如果当年鲁迅先生写了《阿Q正传》后，他的绍兴老乡们也来‘对号入座’的话，鲁迅先生只怕也要惹官司、被判刑吧？”

　　湖北省作协一位副主席在接受《南方周末》采访时表示，这种诉讼还陷入一种两难的悖论：如果你说《人殃》“歪曲历史、捏造事实”了，这种攻击完全站不住脚，因为它是小说，完全有权利、有理由去虚构、创作，去“歪曲、捏造”，你干嘛还自寻烦恼去“对号入座”呢；如果你说《人殃》写得太真实了，触及到了你历史上的污点，或与你不光彩的过去巧合了，这证明小说并非“歪曲历史、捏造事实”，更谈不上“诽谤”。

　　因著作《张居正》而获得第六届茅盾文学奖的湖北作家熊召政认为：“小说中没有一个姓名、地点是真的，却因为有人对号入座而使作者被判刑，这不能不说是无视文学创作的规律。”

　　湖北省作协副主席、著名作家刘醒龙认为，“小说最大的特征是虚构。既然承认《人殃》是一部小说，就不应该将虚构的东西作为判定案情的证据。否则，文学创作将如何进行？”

　　当地一些作家和评论家认为，法院的判决犹如“索隐”推断，将想象虚构的小说情节作为判案证据，有违法理。此方法如果用在大多数文学名著上，几乎每个被贬损的对号入座的对象都会有理由起诉作者。

　　小说如何构成诽谤

　　一位法律界人士认为，小说的创作如果以影射历史事件为目的，而让当事人及熟悉者可以对号入座，则无疑可能构成名誉侵权，当事人可提起民事诉讼。

　　但如果要上升到刑事诉讼，则 “小说是否能够构成诽谤罪，主要涉及两个问题”。中国政法大学法学院教授萧瀚认为，“第一，本案自诉人何以认定小说中的人物就是自己？第二，法院采信何种证据可以认定小说人物与现实人物对号入座？这是本案的关键所在。”

　　人是社会关系中的人，名誉权要保护的是人在社会关系中的评价。如果某人因为他人捏造事实和人格侮辱造成社会评价降低，这个人的名誉权就受到损害了。

　　锁定一个人使他在权利意义上成为独一无二的对象，一般有两种方式。一种是公开说出其姓名和一定时期的身份(同名同身份者除外，需要再加其他条件才能特定化)；第二种方式是不公布这人的姓名和身份，但详细描述其生活的社会环境，包括真实的地点、真实的事件、真实的其他人物、真实的时代背景。

　　涂怀章小说事件所发生的背景，在自诉人眼里正是上述第二种方式的变种，即作者既没有公开说出自诉人姓名，也没有真实的地点、事件和其他人物。

　　“从司法技术的角度看，武昌法院要认定涂怀章教授构成诽谤罪是极端困难的，可以说几乎不可能。”萧瀚教授认为，法庭至少要论证“即使涂怀章的小说人物不符合上述两条特定化形式，但确实足以使认识自诉人的人们看完小说后，自然会将他们视为自诉人”。

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新在《论小说侵害名誉权责任》中对如何判定小说侵害名誉权提出了重要的参考标准，这一标准如今也被大部分法院所沿用。

　　杨立新教授指出，不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件。

　　一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。

　　二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应相当一致。

　　三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。

　　这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。

　　“法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物排他性，采取‘纵横比较法’，值得借鉴。”杨立新介绍说。

　　纵向比较，即将小说人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要的阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为标志，分析对照；横向比较，则将小说人物与现实人物在横的方面划分出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照。

　　杨立新教授介绍，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特写的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”

　　萧瀚教授认为，《人殃》是非常典型的小说，人物、地点、事件都是虚构的，其艺术真实是一种逻辑和情感的真实，不是能够进行现实对应的具体人、事的真实。因此，读者本身就不应该随意想象小说人物就是现实人物。

　　“一切现实主义的作品在生活中必然有所本，不可能完全凭空虚构。如果将《人殃》简单地进行这种虚实对应，会造成一个严重恶果，就是一切现实主义题材的小说可能都会构成诽谤罪。”萧瀚说，这种司法的泛滥将是现实主义小说的终结。

　　法律界人士认为，法律既要保护公民的名誉权、隐私权等人格权利，也要保障公民的言论自由和创作自由，应在这两者之间寻找到一个适当的平衡点。

　　(小兵对本文亦有贡献，特此感谢)；

http://dlzzklkt.com/?c/2006-01-12/11288846791.shtml

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中国法学专家意见与相关评论
文/文心社
2006年02月03日，星期五
　　法学专家指出，法院的这一判决明显事实不清、证据不足、适用法律不当，根据疑罪从无的原则，依法应予撤销。
　　
　　一、法律对待小说和纪实作品有严格差别，一审判决认定事实有误。
　　1，作者系中国作家协会会员，湖北省作家协会理事，武汉作家协会副主席，曾因其创作被授予“有突出贡献中青年专家”称号，并享受国务院津贴，作者写作历时十余年、长达39万字，创作了长篇小说《人殃》，本书在出版过程中，合同出版方没有完全履行出版合同，这不影响本书是长篇小说的基本事实。湖北省作家协会、武汉市作家协会等专门出具证明，证明《人殃》是一部小说。
　　2,小说《人殃》描述的是发生在虚构的不存在的城市“两江市”的故事，小说虚设在完全不同的城市、完全不同的单位，以及虚设完全不同的姓名、完全不同的虚构行为，这显然不能构成诽谤罪。按照这一标准，鲁迅的《丧家的资本家的乏走狗》、王蒙《组织部新来的年轻人》等作品可以被控诽谤罪。
　　3，刑法和民法对待纪实类作品和文学类作品的标准是不一样的。小说情节的“可能雷同”在法院刑罚判决中应认定为“无法推知”。一审判决中对小说人物的推断没有特定性、排他性和唯一性，其认定“可以推知”属于认定事实错误。
　　最高法院对《民法通则》第101条及120条做出过司法解释：1）描写真人真事的文学作品，（如报告文学），或者以特定人为描写对象的，（如《戏说乾隆》），可能构成民事侵权。2）“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”
　　1），撰写也是本条例的适用情形，也就是说，是否侵权，并不以是否发表出版来认定，在撰写过程中、或撰写完成了尚未发表出版的也是本条例适用的对象，也不构成侵权。亦即，不管《人殃》是否已经出版，不影响它是文学作品，不构成民事侵权。
　　2)，对待小说和报告文学和小说的标准是不同的。《人殃》既不是报告文学，也不以生活中特定的人为描写对象（《人殃》描写的是高校生活），不能将《人殃》与其它实名的报告文学作品等同。由上分析，涂案连普通的民事侵权都没有构成，更谈不上刑法犯罪！
　　为何普通民事侵权都不构成的情况却认定为刑法犯罪，有几个情况认定有误：“作品的情节与生活中某人的情况相似”普通《民法》认为不侵权，到了要求更严谨的刑法判决却认定为“可以推知”诽谤对象，这一认定不够严谨。刑罚判决是很严厉的，因而也要求非常严谨，必须是严格的排他性的推定，“大扬江和小含江两江交汇处就是指武汉”，街头谈论是可以的，刑法判决却不符合刑法判决的严谨性的要求。约定俗成认为虚构的小说，无法成为刑法推定诽谤对象的依据，正因小说的虚构预设，连普通民法都认定小说不构成普通的民事侵权。
　　法院刑罚判决的“可以推知”是严肃的，法院在判决中不应轻易用“可以推知”条款，它要求是必然的排他性的推定，比如“现任某某公司总经理”等完全必然的排他的“可以推定”。而小说是公众约定俗成认为虚构的艺术形式，约定俗成认为虚构的“情节雷同”不能等同于法律严肃的绝对性的“可以推定”，法律刑罚判罪是严肃的，必须是绝对的“可以推知”才能定罪，而小说这一艺术形式公众约定俗成认为是虚构的艺术形式，“可能雷同”并不能成为法律判罪绝对性的“可以推定”的判定依据。法院判决称，小说虽未写真实姓名，但根据作品能够推知出特定的诽谤对象，这一推知是无证据的，也是不严格的借助主观臆测的推知。小说人物完全虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为，这在严肃的法律刑罚判决中应被认定为“无法推知”。
　　小说是建立在虚构预设基础之上的，刑法判决不应将建立在虚构预设基础之上的小说作为刑法“推知”的依据。小说《人殃》虚设的城市完全是一个虚构的不存在的城市，不应简单认定是武汉。刑罚判罪是严肃的判决，他必须遵行必然推定，而不能将一个虚构的不存在的城市认定为武汉。在中国境内有无数城市位于“两江交汇处”，仅中国境内，就有无数城市具备“两江交汇处”这一地理特征，如简单将虚构的不存在的城市认定为武汉，在法律上是缺乏依据的，也是不严肃的。同样，小说虚设在长江沿岸的“两江师范学院”，它完全可能推知为同在长江沿岸的南京的“两江师范学堂”，无法推知判决推定的湖北大学。
　　小说《人殃》反映的是大学生活，大学的建制、职称、管理体制、名称变更等在全国都是相同、相似的，全国都一样，以这些带有共性的内容而认定两江师范学院就是武汉师范学院，犯有推不出的逻辑错误；认为小说中写的1984年改校名是指湖北大学，也是主观臆断。1984年全国很多学校改名，如北京对外贸易学院改为对外经济贸易大学，中央人民公安学院改为中国人民公安大学等等。同样，即使是一个小小的中文系，其历任书记多达6任，无法必然推定是哪任书记。
　　同样，一审判决推知小说人物的方式也不具备刑法判决所必须的唯一性。众所周知，大学教师中，有相当比例的人的经历都是带共性的，一般都是读书、毕业、留校当助教或系主任、支部书记之类，简历相似是高校教师的共性。仅用共性来推断是现实中的哪个人，是十分荒谬的。
　　例如，小说中的斯雯与自诉人江秀荣没有任何关系，小说人物中的特性，是自诉人根本不具备的，如小说中的斯雯出身农民、丈夫是公路局长，在肃反中自杀，公公是国民党政府南京市长等等，自诉人江秀荣与其经历根本不同，仅以当过大学讲师、支部书记为由，就说是写的她，这在逻辑上，犯了“推不出”的毛病。又如，一审判决认定，在小说中连姓名都没有、仅有几句话带过的“办公室女人”是自诉人熊春凤，这种认定是十分不严肃的。通过这种极不严肃的推定来认定法律判决的事实，显然是严重错误的。
　　4，判决认为小说虚构捏造的内容，恰恰是本案“无法推定”的有利证据。
　　5，判决书判决小说诽谤了一群人，但并没有认定诽谤了某某人某某事的具体事实，“诽谤了一群人”这一认定，这在判例上明显事实不清。法院必须分清小说对13自诉人分别捏造了怎样的情节？所谓的“捏造”究竟是事实还是捏造？法院将小说涉及的丑事完全认定为捏造的做法并不可取，而且，法院仅通过单个孤证证人的证言，认定某某自诉人无此行为，并完全认定小说捏造事实，并不可取。法院根据某男性证人证明某男性自诉人无两性关系，从而将小说《人殃》写到某虚构人物的两性关系认定为捏造，这一认定是不科学的。
　　
　　二、一审判决以纪实的标准来衡量小说，从而认定事实有误。
　　一审判决以纪实的标准来衡量小说，从而认定事实有误。想象虚构是小说创作的特征，不能用纪实的标准来要求小说，不能把小说虚构认定为捏造事实：小说不可能把极左势力描写成英雄人物，小说有权利把极左势力虚构成恶势力，这是小说创作的必然要求。
　　不能以纪实的标准来要求小说的人物描写。小说的人物描写有着自身的规律，它需要根据小说的主题、情节、人物塑造等多方面要求来进行符合小说自身规律的创作，不可能要求小说把极左势力描写成“高大全”，许多反映文革迫害的伤痕反思小说，都描写了极左势力利用权势对女性的性侮辱，它从某种角度反映和象征了极左势力对普通人物的侵害，不能因为小说虚构了极左势力对女性的性侮辱而认定伤痕反思小说诽谤极左势力。这一虚构描写与小说创作的主题、情节、人物创作有不可分割的关系，是小说创作自身规律的需要。相反，主张不得将极左势力描写成恶势力，这是不符合宪法和党章要求的。
　　用小说的标准去看待小说《人殃》的人物描写，甚至可以说小说《人殃》的描写语言异常干净！众所周知，现代小说创作开始深入人本质力量全面发展的各个方面，现在随便翻开街头的任何一部长篇小说，我们都能找到情爱描写，与同时期社会上流行的很多小说相比，《人殃》的情爱描写甚至非常干净。很多文学评论家指出，小说《人殃》的情爱描写得当，符合小说主题、情节和人物塑造的需要。
　　
　　三、一审判决认定的“证据”具有严重错误，并且严重证据不足。
　　刑法判决比民法判决要有更为严格的证据要求，如没有严格的证据，刑法判决应不予以认定。判决书赖以定性的证据并非直接证据，不符合刑事诉讼证据的要求。一审判决“证据”具有严重错误，并且严重证据不足。
　　1，一审自诉人的简历与其人事档案严重不符，一审自诉人有举证责任证明其简历与人事档案的一致性。一审自诉人的简历不具有法律效力。
　　2，一审判决改变了证据的内容。小说《人殃》是一审判决的重要证据，一审判决对证据进行了篡改。一审判决第9页第12行引用小说所写地点时，添加“……现名宝积庵的两江师范学院”等句子，并且用引号标明是小说原文。《人殃》原著中的地名是“宝树湾”，绝对没有“宝积庵”。因为宝积庵是湖北大学所在地真实地名，一审判决无中生有地添加，把整个小说的虚构性改成了“写实”。对证据进行了改动，影响了对证据的认定，这是证据认定中的一个严重错误。
　　3，没有证据证明小说虚构的不存在的城市必然是武汉，没有证据证明小说虚构的“两江师范学院”就是湖北大学。
　　4，没有证据表明13名一审自诉人与小说人物有关系，作为刑罚判决应当需要与小说人物的严格的证据，在没有证据的情况下，应当认定为与小说没有关系，从而驳回其自诉人资格。
　　5，某自诉人没有提供与上诉人共同写信的证据，刑罚判决在没有证据的情况下应认定这一情况不存在，不应当将这一情况作为判罪的依据。
　　6，某某单一情节的可能雷同，不能成为诽谤13人的证据。
　　7，一审认定《人殃》是非法出版物的证据不具备法律效力，且不符合事实。
　　一审依据的湖北省新闻出版局行政处罚决定书，按照规定必须由新闻出版署当面送达，并由被执行者签收才能生效。该处罚决定书从未送达上诉人，也没有经上诉人签收，该处罚决定书没有生效，不具备法律效力。
　　8，没有证据证明小说


评论人：adamvvv 评论日期：2006-1-29 18:44  

　　四、一审认定的“证人”与一审自诉人关系密切，“证言”内容虚假，不具有法律效力。
　　自诉人找来几个有特殊关系的“哥们”作证，且均是一个人找一个的孤证。证人证言内容虚假。一审只念了常某（本名常某）的证词，常某在“文革”中与自诉人某某同是造反派头头（都是红教工首领，常还是革委会常委），关系密切。常某谈历史上的“党内审查”，审查时他尚未入党，根本不了解党内情况，证言没有法律效力。常某证明某某无两性关系的证言无法律效力，常某只能证明他自己与某某有何关系，无法证明某某与他人无两性关系。一审认定的“证人”均与一审自诉人关系密切，他们是食堂职工等非中文系员工，对历史上中文系的党内审查情况完全不在场不知情，其“证言”不能证明情况，不符合事实，不具有法律效力。
　　五、小说《人殃》印刷出版过程作者无过错责任
　　小说《人殃》由武汉市作家协会帮忙联系出版，并由现任《芳草》杂志社主编钱鹏喜同志操作具体出版事宜。中国文联出版社的下属机构北京文华图书编著中心表示中国文联出版社授权它们出版《龙文文丛》（10册），主张小说《人殃》可以加入该套丛书出版。考虑到中国文联出版社是出版小说的最佳的出版社，作者即与他们签订了图书出版合同，双方协议小说《人殃》由对方在中国文联出版社的丛书中出版。作者在签订出版协议后，即将小说《人殃》交给协议出版方出版，最后由协议出版方将出版印刷完毕的小说交付作者涂怀章。一起印刷出版的还有其它9本书，因此，小说《人殃》不是私下印刷，而是与他人一起参加丛书出版活动。所有的出版印行过程，均可由《芳草》杂志社主编钱鹏喜同志作证，并有双方出版合同、往来信函等为证。
　　2003年8月，小说《人殃》由协议出版方印刷完毕并将印有中国文联出版社出版书号的图书交付作者涂怀章。小说《人殃》这一出版过程作者本人并无违法，全国作家都曾经用这种方式出版过文学著作。协议出版方通过书面协议方式承诺将小说《人殃》在中国文联出版社的丛书中出版，其具体的授权和出版印刷过程，作者涂怀章完全不知情，最后协议出版方将印有中国文联出版社出版书号的图书交付作者涂怀章。即使协议出版方没有完全走完出版社的审校过程没有完全履行其出版职责，其责任在协议出版方，不在小说的作者涂怀章。
　　
　　六、作者在文艺圈内赠阅，一审判决认定为在自诉人周围恶意散发，一审判决认定事实有误。
　　在小说创作过程和出版过程中，作家将小说《人殃》在文艺圈内赠阅，作者赠阅的对象主要是文艺圈内的作家朋友，包括北京、上海、江苏、湖北等一些作家朋友，作者赠阅范围主要是文艺圈，而非在自诉人周围传单式恶意散发。小说《人殃》有全国各地的文艺评论学者撰写评论，这可以证明，作者完全是在文艺圈内赠阅并请求提出批评意见，而不是在自诉人生活范围内恶意散发。《文艺报》、《工人日报》、《世纪了望》等大型期刊，许多地方刊物、大学学报以及新浪网等网站都发表过对《人殃》的报道和评论，这也同样证明：作者是在文艺圈内赠阅小说，而不是在自诉人周围恶意散发。在文艺圈内赠阅小说并请求提出批评意见，这是作家创作过程中的正常现象，不能等同为传单式散发。上诉人在文艺圈内的赠阅活动，是上诉人作为中国作家协会作家的正常的创作和交流活动，一审判决认定为在自诉人周围恶意散发，这一认定有误。
　　七、作者的主观目的为创作长篇小说，随附性使用素材并进行艺术加工不构成名誉侵权更不构成诽谤罪，附带产生的名誉纠纷，属于民事纠纷，不属于刑法管辖的范围。小说中的人物形象是艺术创造，读者自行量身臆测，不能代表作者意图。一审判决认定主观目的为诽谤，认定事实有误。
　　小说《人殃》作者的主观目的为创作长篇小说，法院应当在“主观目的为创作小说”和“主观目的为诽谤”之间作出判断。随附性使用素材并进行艺术加工不构成名誉侵权更不构成诽谤罪。小说《人殃》的作者主观目的是创作长篇小说，而附带产生的名誉纠纷属于民事纠纷，不属于刑法管辖的范围。小说中的人物形象是艺术创造，读者自行量身臆测，不能代表作者意图。
　　法院应当根据小说创作的主要目的来判断小说《人殃》是否有着犯罪的主观故意。小说《人殃》的作者作为中国作家协会会员，以创作出版小说为其目的。要想诽谤人，在网上匿名发个小贴就能做到，而小说《人殃》创作历时十余年，长达39万字，它是作者的长篇三部曲《大学的青史》的第一部，其中第二部30万字亦已经杀青，第三部计划写30万字，目前正在酝酿中。古今中外还没有见过耗费这么长时间，写作这么长字数来诽谤别人的。应该说，作者创作小说《人殃》，其主观目的完全是为了进行小说创作，繁荣社会主义文艺，不具有实施刑法犯罪的主观故意。小说《人殃》完全以创作小说为主观目的，不具有危害社会的主观故意，随附性使用素材并进行艺术加工不构成名誉侵权，更不构成诽谤罪。
　　八、所谓后果严重的认定不符合实际，且与《人殃》没有因果关系。
　　一审判决认定“有人离婚、有人生病住院、有人不想活了”等为严重后果，报纸评论指出，这些在普通民法里都应不予认定，更不应成为刑法判罪的依据。没有证据证实这些情况的真实性，与小说《人殃》没有因果关系。可能是别的原因导致了这一结果。仅举一例，涂怀呈与其妻分居十几年然后离婚，而《人殃》才出版两年，涂怀呈与其前妻的离婚与小说《人殃》没有因果关系。
　　小说是以虚构预设为基础的，正因为小说的虚构预设，最高法院的司法解释认为小说连普通的民事侵权都不构成。将可能是别的原因造成的“生病住院”等结果，认定为是基于虚构预设的小说所造成的严重后果，这是不符合实际的，也不能作为刑法判罪的依据。
　　九、一审案件审理违反审理程序
　　1、一审判决遗漏了重要应诉人，法院应当追加小说《人殃》的协议印刷出版方为应诉人之一。
　　2、对方律师在一审庭审过程中有意提到某法官的名字，暗示他认识某某法官，从而影响了案件的判决结果。庭审自诉人委托代理人举证时，拿了一些打印纸给审判长，对方律师对审案法官说：“某某（音）叫我们找人写材料越多越好，一两份不行……”。律师故意提到法官某某（音）这一人物，来影响审判官的判决。
　　据查，对方律师提到某某（音）系武昌区法院法官，曾多次传涂怀章询问、做笔录、要求涂怀章写交代材料，法官某某（音）其家人与某自诉人关系密切。对方律师有义务证明“某某（音）叫我们找人写材料越多越好”是否是在背后指使、策划本案的诉讼活动。
　　对方律师有举证责任证明一审庭审程序中提到的法官某某（音）对于一审庭审的影响。如以上证人没有如实提供证词，上诉人将以伪证罪起诉法院。对方律师故意在一审庭审程序中提到的法官某某（音），对一审庭审程序中产生重大影响，在一审庭审程序上严重违法。
　　
　　十、一审判决适用法律不当。
　　刑罚判罪是非常严厉的判罪，一般需要具备两个要件：一是主观上必须具有危害社会的目的；二是客观上造成了危害社会的严重后果，且情节严重。上诉人作为中国作家协会会员，享受国务院津贴，致力于繁荣社会主义文化事业，既无主观上的危害社会的目的，更无造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重。因为刑罚判决是一项特殊的严厉的罪案判决，一般它必须以危害社会为目的，而上诉人作为中国作家协会会员，以创作和出版小说为目的，小说是作者长篇三部曲《大学的青史》的第一部，创作历时十余年，长达39万字，主观上不存在危害社会的目的，小说创作虚构的人物，虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为的“可能雷同”在法律上应认定为不构成名誉侵害，更不构成情节严重，上诉人为中国作家协会会员，致力于繁荣社会主义文化事业，绝对谈不上情节严重。涂案因虚构人物的小说创作而被控诉诽谤罪并判处拘役6个月，这在适用法律上是不适当的。
　　近年类似的名誉官司，全部是民事案例，且大多认定为不构成侵权，即使是指名道姓的实名的案例，法院也没有认定侵权，如余秋雨诉肖夏林文章侵权案、虹影《K》被诉侵权案，都是以民事侵权立案，最后终审判决连普通的民事侵权都没有认定。将中国作协会员创作虚构小说认定为严厉的刑法犯罪，这是极其不适当的。过去法制不健全时代极其个别、极其特殊的报告文学案例，与涂怀章的小说有着本质差别，不能用法制不健全时代的审判来指导今天开明社会的判决。不用法制不健全时代的审判来左右法制开明时代的判决，这是我国不实行判例制的原因，也意味着我们可以以开明的判决来引领中国走向一个更加昌明的时代。法律界人士指出，涂案没有构成刑法犯罪的要件，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律不当，根据刑法疑罪从无的原则，依法应予撤销。
　　
　　法律界人士指出，涂案没有构成刑法犯罪的要件，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律不当，根据刑法疑罪从无的原则，依法应予撤销。
　　
　


评论人：adamvvv 评论日期：2006-1-29 18:45  

　　最高法院认为涂怀章小说案无罪的司法解释
　　
　　一，最高法院对《民法通则》第101条及120条做出司法解释：
　　1）描写真人真事的文学作品，（如报告文学），或者以特定人为描写对象的，（如《戏说乾隆》），可能构成民事侵权。（注意：非刑法犯罪！）
　　2）“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”
　　1，撰写也是本条例的适用情形，也就是说，是否侵权，并不以是否发表出版来认定，在撰写过程中、或撰写完成了尚未发表出版的也是本条例适用的对象，也不构成侵权。
　　亦即，不管《人殃》是否已经出版，不影响它是文学作品，不构成民事侵权。
　　2，法律对待小说和报告文学的标准是完全不同的。《人殃》既不是报告文学，也不以生活中特定的人为描写对象（《人殃》描写的是高校生活），不能将《人殃》与其它实名的报告文学作品等同。
　　由上分析，涂案连普通的民事侵权都没有构成，更谈不上刑法犯罪！
　　二，为何：民事侵权都不构成的情况却认定为刑法犯罪，有几个情况认定有误：
　　1，“作品的情节与生活中某人的情况相似”普通《民法》认为不侵权，到了要求更严谨的刑法判决却认定为“可以推知”诽谤对象，这一认定不够严谨。刑罚判决是很严厉的，因而也要求非常严谨，必须是严格的排他性的推定，“大扬江和小含江两江交汇处就是指武汉”，街头谈论是可以的，刑法判决却不符合刑法判决的严谨性的要求。约定俗成认为虚构的小说，无法成为刑法推定诽谤对象的依据，正因小说的虚构预设，连普通民法都认定小说不构成普通的民事侵权。
　　 2，刑罚判罪必须包含2个要件：1）主观上危害社会的故意，2）客观上危害社会的严重后果。这两个要件显然都不具备。判决认定“有人离婚、有人生病住院、有人不想活了”等为严重后果，香港明报指出，这些在普通民法里都应不予认定，更不应成为刑法判罪的依据，因为可能是别的原因导致这一结果。
　　 3，证据的不足。刑罚判罪是严厉的判罪，完全要求凭证据来认定。涂案找不到证据证明小说人物就是自诉人，更没有证据证明“有人生病、有人不想活了”与小说有因果关系。没有证据应不予认定。本案证据严重不足。
　　4，刑法一个重要的原则：疑罪从无。
　　5，最高法院认定普通民法侵权都不构成，更谈不上刑法犯罪，依法应予撤销，改判无罪。
　　三、新一代领导人正领导中国走向一个开明社会，以开明的判决来迎接奥运会。
　　《北京青年报》指出，法院审理“小说诽谤案”应慎之又慎。希望我们认识到改判涂怀章小说案无罪的积极的社会意义：我们正在引导中国走向一个更加昌明的时代，这也是新一代领导人建构以人为本的和谐社会理论的积极成就。不能用法制不健全时代的审判来指导当今开明社会的案例，希望用与时俱进的眼光，看到新一代领导人在法制创新方面可能取得的成就，从而认识到，过去法制不健全时代极其个别、极其特殊的报告文学案例，已经不能用来指导涂案的判决。不用法制不健全时代的审判来左右法制开明时代的判决，这是我国不实行判例法的原因，也意味着我们可以以开明的判决来引领中国走向一个更加昌明的时代。
　　 客观上，作家改判无罪，也可以帮助新一代领导人树立大国形象，以开放的姿态迎接2008年世界奥运会，为2008年世界奥运会创造良好条件。


评论人：柳咽河 评论日期：2006-1-30 19:09  

　　不知道此案的最终结果怎样，作为一个写作者，本人都强烈关注此案的发展，并对作者的命运深感不公，强烈呼吁有关部门核清事实，予以无罪释放。
　　并以此为契机，还给作家们以更多的创作自由。


评论人：陶陶13759 评论日期：2006-1-31 23:06  

　　『关天茶舍』文学的虚构性已被法院否决
　　
　　
　　 作者：飘如游云 提交日期：2006-1-26 23:20:00
　　
　　　　
　　　　　　指桑骂槐是民间口角的传统技巧，它不是文学，却暗含着文学创作里隐喻、象征、双关、反讽等修辞手法的精髓，能指飘忽，所指游移，却又言近旨远，小中见大，历来为人民群众喜闻乐用。“指桑骂槐”并不是谁家的独门暗器，听而有心者，如果有所触动却难以认定，大可以彼之道还施彼身，祭出自己的语言能指与之周旋。如此回应，一不当拣骂的傻子，二不做挨骂的麻瓜，三可以宣泄陶冶，岂非皆大欢喜的美事。
　　　　
　　　　文学也讲虚构，言在此而意在彼，本来众所周知。但是近来，文学的虚构性被法院否决了。涂怀章的小说《人殃》引出了一批拣骂者。先认定该小说就是指桑骂槐、有所影射，再把无法确定的指涉对象坐实，不仅认定小说在骂自己，且生怕别人不认同他们就是小说中人，乃现身说法，备述前事，条分缕析，详加印证。更不惜通过司法手段来确定人物形象与生活原型的对应。连作者表示“不是骂他们”都无济于事。如此坚忍不拔的意志、对号入座的决心，所为何事？
　　　　
　　　　　　其间趣事有二：
　　　　　　一曰对文学创作规律的司法介入。文学和法律，本是两股道上跑的车，各自遵循着自己的一套逻辑。偶有交叉重叠，不过是以特定视角看对象，而非以自己的逻辑干扰对方逻辑。文学可以以现实生活为原型，但旨在营建一个虚构的、想象性的文本，不追求与生活真实的对应，目的是揭示现实人生本质和内蕴的真实。小说《人殃》以虚拟的人、事、环境来结构，很好地遵守了这一点。武汉法院判定小说《人殃》的人物塑造是在影射现实中的人、事，实际上是对文学虚拟性的否定，对小说创作中形象塑造的传统手法的否定，更对“源于生活、高于生活”的文学内部规律亮出了红牌。法律凭什么判定某条文学创作规律无效甚至有罪？又依据什么判定作者对某规律的运用不当？文学创作自有文学的规律来约束，干法律鸟事。跑到文学的地盘上出什么丑？
　　　　
　　　　　　二曰认定诽谤的逻辑悖论。关于诽谤罪的法条有如下规定： “须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是虚构的。如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成本罪”。“诽谤行为必须是针对特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上知道被害人是谁，就可以构成诽谤罪。”
　　　　
　　　　　　自认被骂者们依据什么来认定小说是影射自己？如果小说中人物的恶行是虚构的、没有生活原型的，姓名、环境又全然不同，那怎么能“从内容上知道被害人是谁”？
　　　　
　　　　　　自认被骂者要使诽谤罪成立，就只能强调小说内容来自客观现实；这样一来，又违背了法条中“须有捏造某种事实的行为”，否则不构成诽谤。
　　　　
　　　　　　陷在这个两难中，自认被骂者只好一面把小说人物的丑行与自己的行为划等号，一面把自己和那些不堪之事撇清关系，真是忙煞。
　　　　
　　　　　　有人可能会说：小说所写有部分的事实，通过部分事实可以认定小说影射的是谁。这个认定同样不成立。我们无从判断作品的哪一部分是真实，哪一部分是虚构，你所认为真实的部分，对于作者可能恰恰出于他的艺术想象。对此作出判定，法律还拿不出可以信服的依据。艺术从来不为与现实的雷同、巧合负责，也无须时刻宣称“纯属虚构”，虚构乃是它的应有之义。法律如果这样认定诽谤，把文学创作与日常生活中的指桑骂槐等同，则是在自己的地盘上又出了一次丑。
　　　　
　　　　　　对小说作者做出的有罪判决，不但显示出在文学上的无知，更暴露了某些权力话语者的蛮横。诽谤罪的成立在其牵强结论中流露着人为操作的痕迹，让小说《人殃》的标题一语成谶。这个判决象是小说情节的延续，作品的尾声和题跋。在这里，“法制”现出了人治的原形，而法律只出演了威权小马弁的角色。


小汪说：    留言于2007-05-07 17:51:53（第3条）

转帖： 历史与现实的回顾：向有良心的记者作家致敬

曾宪文


上世纪初叶，俄国大学生索洛维约夫给一位少妇朗读契诃夫的小说《神经错乱》。作品写一名大学生头一次逛妓院，由于内心剧烈痛苦和意识到社会的罪责而浑身抽搐，仿佛神经错乱了。听完朗读，女子大哭，喊叫：“天哪，这一切都是从哪儿知道的？……怎么跟我那儿的情形完全一样！”原来，这女子当过妓女。大学生把这事告诉当记者亚•库普林，记者化名普拉托诺夫，到基辅市附近妓院进行调查，写出著名长篇小说《马车夫镇》（有些国家译为《亚码街》）。作者用辛辣、深沉的笔触，大胆塑造了一群命运各异的妓女形象，并以人道主义的精神对人类社会最底层的女性寄予真挚的同情。还通过对各种寻欢者的描绘，无情揭露了以妓女的痛苦为乐趣的形形色色伪君子的丑恶面目。1906年发表以后，先后被译成20多国文字，被公认为具有世界声誉的名著。在欧洲，评论界普遍认为超出法国作家普雷沃的《曼侬•莱斯戈》、小仲马的《茶花女》和巴尔扎克的《交际花盛衰记》，认为是一本“伟大的、愤怒的书”，是“一部震撼人心的真实著作”。有趣的是，遭到当过窑主、警长、甚至人口贩子的强烈反对，因为他们在该小说中被描写为人形野兽，凶残本性被揭露。但是，沙皇政府法院认为那只是小说，侮辱与诽谤罪名不成立，不受理那伙人的起诉。十月革命后，又有被认为受到该书攻击的一伙人告状，前苏联法院不肯受理，但一度禁止再版，不过，到了80年代又重新隆重推出，恢复了伟大作品的地位。
作者是一位有良心的著名记者和作家，他的遭遇坎坷正是他伟大成就的代价。作者精辟地写道：“如果某个角落变成了下等窑子，什么败类都能随心所欲地蹂躏当事人，那么，受害者最需要的则是结实的身体和强健的神经！”由此我们想起了今天社会那些同样付出巨大代价而为时代做出光荣贡献的记者作家，如：为了讲真话而身陷囹圄8年多的记者高勤荣，为了批判极左路线、揭露腐败高官而冤枉被判刑的著名长篇小说〈人殃〉的作者涂怀章教授，勇敢披露地方腐败现象而写出批评诗歌“彭水”的作者秦中飞，还有著名作家张平等等。你们已经用文字的劳动和经受打击的代价获得了成功，在道义上胜利了，因拥有真理而谁也改变不了。但仍需要有结实的身体和坚强的神经。
如今，在我国，只要提起著名的报纸〈南方周末〉、〈南方都市报〉、〈中国青年报〉、〈工人日报〉、〈民主与法制〉、〈北京青年报〉、〈新京报〉、〈东方早报〉，央视〈焦点访谈〉、〈新闻调查〉，回归祖国后的凤凰台、大公报、文汇报等，人民群众就会肃然起敬，高度赞扬，原因是他们拥有一批有良心的记者，刊登发表过许多伸张正义、见义勇为的新闻和评论。
时值北京召开“两会”，传出有关国计民生的好消息，说明我们国家大有希望。我们向有良心的记者作家致敬！我们相信，国家会越来越进步，必能纠正个别地方腐败分子迫害记者作家的现象。希望更多的记者和新闻媒体能够坚持真理和正义，为真正落实中央“建立和谐社会”的伟大决策而做出实绩！
   
汪兆国说：    留言于2007-05-07 17:49:06（第2条）

假日随意浏览，看到上面老K先生的帖子，感到不能苟同。谈事情要认定对象，否则就是文革上纲的思路，那就可怕了。小说就是小说，它的功能是教育社会感染社会，甚至进行道德审判抨击假恶丑，赞扬真善美。既然是虚构的人物，就决不存在具体的指桑骂槐，即使骂也是骂的普遍现象，与法律判决的法定人是根本不同的，不能混淆概念。老K 先生说的，有人传言，说了人家的故事，甚至造谣说某小说写的是谁，那已经变成了另外的问题，是那个传言传谣的人犯法，怎么能追究小说家呢？只要是小说，就不可能诽谤到具体的人。至于有人另作传播等等，那是他的责任，与小说家无关。老K先生的担忧和推理，已经不自觉地换了概念，如果持此思路去当法官，问题就大了。判断此事应抓住对象：小说本身，只要无真实人名地名，它就是世界公认的艺术品。不能把造谣或故意借小说硬说是写的谁谁而对待他人，包括小说家自己，这是两码事，不能由小说创作本 身负责。正如武汉作家协会说得好：小说本无罪，《人殃》却遭殃。千万不能调换概念，不能以怀疑和推理定罪。文革的那种推理整人：比如有人说某人不好，因为他是党员，那么你就是反党。因为该小说批评了某种坏事，某人干过坏事，你写了就是诽谤这人。这在严肃的法律事实和法理认定上是站不住脚的。谨与老K先生商榷，望不吝赐教。
   
老K 去老K家留言    留言于2006-02-19 15:21:16（第1条）

我仔细阅读了文心社有关的评论。特别注意到，中国有案例，说明小说具有"指桑骂槐"的功能，在特定的环境非常明确的情况下，能够造成当事人的名誉伤害。

尽管我基本上持支持小说属于虚构的基本观点，但是，我还是需要说明，我认为，中国法院的这个判断是正确的。也就是说，我承认"指桑骂槐"具有伤害他人的功能。并且，在特定的时候，不仅仅是名誉，而且，很有可能造成巨大的经济损失。

所以，当抛去空洞的言论自由的理念，我们必须面对具体现实的时候，我们必须讨论，如果解决这个问题。也就是说，如何保证你的小说不伤害他人的名誉和利益。

所以，我不想简单地支持小说家。而必须从法制上，寻找出解决这一难题的方法。

我的看法是，能否从其他二个方面解决：

第一，某个私人的故事，能否不经同意就被小说家采用作为原材料？这有点象版权纠纷。说实在，我自己手头就有一些关于某些名人家庭的原材料。我一直都在问自己这个问题，我能不能把这些故事写成文章发表？哪怕是用小说的形式，偷梁换柱，修改一下人名但是，却可以让人很容易就猜出来原型是谁。

说实在，这个问题变成法理问题的话，就是说，需要追求到底是谁，把你的私人信息透露给了小说家？这个不经你同意，就透露私人信息的人，很有可能涉嫌违法。

要知道，你如果抄袭他人的文章，哪怕是写到你的小说中，也还算是侵犯了版权的。可见，"小说"并不是可以完全免于违法的。

第二，当小说写成，它当然是被当成是虚构的内容。但是，假如有人把这个虚构侮辱性内容和某个具体个人相联系的时候，这，相当于对当事人的侮辱。也就是说，如果当事人认为他(她)的名誉受到了侵犯，那么，更有可能是那些把小说内容和当事人进行比较的人。换句话说，对于读者，如果你仅仅读小说，而且你很有可能心知肚明小说中写的是谁，这并没有什么。但是，如果你读完小说，然后到处宣扬，说小说中的某角色就是我们的邻居某某，那么，这个大嘴巴的读者就涉嫌违法。因为，是他伤害了当事人的名誉，而不是小说。

所以，我建议当事人在起诉小说家的时候，最好把大嘴巴的读者，以及大嘴巴的你的亲近的人(把你的故事说给小说家的人)一起告上法庭，或许别有效果。

http://wxs.hi2net.com/home/blog_read.asp?id=1&blogid=13145

yangharrylg

涂怀章长篇小说案作家声援团春节文告

在二OO六年春节来临之际，作家声援团向身处困境的涂怀章同志表示衷心的慰问，向挺身而出、仗义直言、严正履行行业协会职责的作家协会和作家协会领导表示由衷的敬意，也向声援涂怀章同志的各位专家、学者表示衷心的感谢，并向各行各业援助涂怀章同志的朋友表达诚挚的谢意。我们意识到，声援中国作家协会会员涂怀章的行动，是一项为了中国的法律、人权、和永久和谐的行动，涂怀章小说案必将载入中国的文学史、法制史、思想史和文化史，历史将记载下声援涂怀章的积极行动。在此，我们重申涂怀章长篇小说《人殃》百分之一百无罪的理由：
一、以虚构小说作为法律判决依据有违法理
法律将虚构小说作为判决依据，显然有违法理：小说的虚构预设与刑法的严格推理原则是相冲突的。特别是根据刑法疑罪从无的原则，虚构小说不适合作为刑法判决的依据。轻率地根据虚构小说来定罪，这是不合适的。有些国家在刑法中已经取消了诽谤罪的条款，改用民法作为调节工具，作为刑事犯罪的名誉侵权案件在很多国家已经消失，用刑法这一国家暴力的方式来处理个人之间的言辞纠纷，这是过于严厉的，将虚构小说作为刑法的判决依据，更是有违刑法严格推定的原则，因此，我们主张法院在审理小说诽谤案时，应当在法理学上充分考量小说是否适合作为刑法判罪的依据。
法律判决将虚构小说作为判决依据之所以有违法理，关键在于小说的“虚构预设”。小说中的人物是预设为虚构的艺术人物，它不是自然人，法院不能在“虚构的艺术人物”和“某自然人”之间划等号，小说中的人物在法理上属于“虚构人物”，以严谨性为要求的刑法判决用来推知诽谤对象，在理论上它是推不出的。在法学史上有著名的美国怀俄明州小姐诉讼案，在该案中法官推翻了陪审团的裁定，认为小说中存在着描写不可相信的事件，因而不能简单认定小说中描写的对象和事件是真实的对象和事件。小说《人殃》将艺术人物设置在虚构的不存在的两江市，中间有着大量的虚构的情节，它实际上已经向公众声明：小说中的艺术人物出于艺术虚构，请大家注意这是小说虚构的艺术人物,而不是现实人物。在法理学上小说已经设置了避免将虚构人物与现实人物等同的前提,基于这一虚构预设,小说已经排除了诽谤的可能,更不适合成为刑法判罪的依据。
同样，诽谤罪要求犯罪主体捏造和散布不实信息，其目的是为了让公众相信散布的信息是真实的，但作者采取的是公认为虚构的小说艺术，它事实上已经向公众事先声明：小说中的人物是艺术人物，小说中的情节和故事出于小说的艺术虚构，请大家不要认为小说情节是真实的内容。这样，《人殃》作者采取的小说这一艺术形式，其结果和诽谤罪的目的正好相反，它告诉人们，小说含载的信息是艺术虚构，它事实上对诽谤罪“试图使公众认为是真实的”诽谤目的进行了预先排除。
这样我们看到，小说是基于虚构预设的艺术形式，这一艺术形式排除了小说作为刑法判罪依据的法理学基础：首先，小说中的人物是出于虚构的艺术人物，小说描写的艺术人物的行为出于人物艺术塑造的需要，诽谤罪的目的是试图使描写的行为信息指向现实人物，而现在这些信息则出于约定俗成认为虚构的艺术人物。其次，诽谤罪的目的是为了使公众认为传播的信息是真实的，而小说这一艺术形式则与之相反，它事先告诉人们，它所传播的信息出于艺术虚构，不是真实的，从而彻底排除了诽谤的目的。因此，小说这一艺术形式并不适合作为法律判决的依据，更不适合要求更严格的刑法判罪的依据。
小说不适合作为刑法判罪的依据，这有点类似于裸体画。对于裸体画来说，看它是属于淫秽物品还是属于裸体艺术，其判断的依据是看它是否是艺术，如果是艺术品，则不属于淫秽物品的范围，法律就不应当认定为违法犯罪。同样，小说这一艺术形式不适合作为以严谨著称的刑法判决的依据，小说在根本上不构成作为刑事犯罪的诽谤罪的法理学基础，因此法律不应当轻易将小说作为判定诽谤罪的依据。
所有情节主线取材于现实的批判现实主义小说，由于小说情节的特殊的结构作用，依托于情节主线的小说人物往往无法回避与素材之间的同构关系，但是，对于无实名、无实地的小说，情节主线与现实事件的同构不能作为刑法推知诽谤对象的依据。
批判现实主义的小说往往必有所本，其主要情节往往必须取材于现实事件。例如某作家根据亲身经历撰写小说描写了他与妻子给本单位一把手送礼的过程，如果情节同构成为刑法推断诽谤对象的依据，则该小说很容易推知出排他性诽谤对象：本单位一把手是唯一的、作家与其妻送礼的事件是唯一的，由此必然可推断出排他性诽谤对象，其单位一把手完全可以告作家捏造领导受贿情节、小说的人物描写丑化了他的形象，本来单位同事原先并不知道该小说描写的是本单位一把手，随着诉讼的展开，现在小说描写的事件开始成为大家公知的内容，本单位领导更有理由告作家诽谤罪。如此轻易就可搞出一个小说诽谤罪，这说明这一推断存在严重问题。
我们必须注意到，情节主线取材于现实的批判现实主义作品，由于情节本身特殊的结构作用，小说无法回避依托于这一情节主线的人物群落关系，如果轻易地将情节同构作为刑法诽谤罪的推定依据，那么，只要取材于该素材，则必然可以根据情节同构推断出所谓的排他性诽谤对象！将情节同构作为刑罚诽谤罪推断依据的结果，便是法律取消了批判现实主义小说取材现实事件的权利。2003年美国法院撤销了一部名为“Primary Colors”的长篇小说的诽谤案，该小说情节主线与克林顿竞选上台情形非常相似，讲的是美国一个小州的州长如何不择手段当上了某党总统候选人的故事，作者是曾经为竞选工作过的女助手，小说中的主要人物，如州长、州长夫人、竞选班子中的参谋以及主要事件都有原形可查。法院不仅退回了这一案件，该小说还被拍成了电影。法院之所以退回这一案件，关键在于小说是虚构的，它描写了令人不可相信的事件，因而不能认为它是对真实的事件的描绘，情节主线取材于现实事件的小说，不能将情节同构作为依据来推知诽谤对象，法院连普通的民事侵权都没有认定，更遑论刑事犯罪。
这一推断之所以存在问题，关键在于：艺术作品遵循的是特殊的艺术惯例，它不能作为刑法推断诽谤对象的依据。法律可以查处淫秽物品，但法律并不查处裸体艺术画；法律可以查处小字报，但法律不把虚构小说作为推知诽谤罪的依据。小说艺术依托的是特殊的艺术惯例，素材人物一旦进入小说则成了艺术人物，素材事件一旦进入小说则成了艺术情节，他们都依托于自身的艺术惯例: 小说是约定俗成认为是虚构的艺术。艺术惯例虽然也必须以法律为基础，但就像裸体艺术画不属于淫秽物品那样，艺术惯例要求小说中的艺术人物不应成为刑法推定诽谤对象认定作者诽谤罪的法理依据。
二、不可将民事纠纷与刑事犯罪混为一谈
很多专家在接受电话采访时，由于电话采访并没有清楚地告知小说《人殃》被判以刑事犯罪，很多人习惯性地将本案与其它民事案件认作是相类似的案件，甚至下意识地将案件认作是一般民事案件，从而将本案判决认作是一般民事判决，用民事案件的标准来论断本案的判决。例如某研究民法的学者在某报采访时论述小说涉及民事侵权的参考标准有几个，如小说人物特征的一致、环境一致、以及公众认知一致，但是，这是民法专家考察民事侵权的个人参考意见，尚不足以认定普通的民事侵权，更不足以认定作者刑事犯罪。事实上，符合这三个标准的小说俯拾皆是，按照这一标准，有无数的小说将被认定为刑事犯罪，符合这三个要求的小说甚至连普通的民事侵权都未必构成，更谈不上构成刑事犯罪。
事实上，一部长篇小说，由于它塑造的是人物群像，一部长篇小说塑造的人物群像甚至多达上百位，作家不可能虚构如此多的人物，每一部长篇小说至少可以找到五位人物符合上述三个标准，即使是完全出于虚构的《西游记》，至少玄奘、玄奘父母等数位人物是符合上述三个标准的，并且亦难脱诽谤的嫌疑，如小说构拟的玄奘之母的遭际，恐怕未必符合实际，因此，轻易地用上述三个标准来判断，是有问题的，这一个人观点只是民法专家考察民事侵权的参考意见，远不足以认定小说作者刑事犯罪。
用民事侵权标准来认定刑事犯罪，这是一个低级错误。事实上，在上述三个参考意见之外，认定一位作家是否刑事犯罪，必须考察小说作者是否具备以下几个条件：
1，是否具备危害社会的主观故意。小说《人殃》作者的主观目的为创作长篇小说，法院应当在“主观目的为创作小说”和“主观目的为诽谤”之间作出判断。随附性使用素材并进行艺术加工不构成名誉侵权更不构成诽谤罪。小说《人殃》的作者主观目的是创作长篇小说，而附带产生的名誉纠纷属于民事纠纷，不属于刑法管辖的范围。小说中的人物形象是艺术创造，读者自行量身臆测，不能代表作者意图。法院应当根据小说创作的主要目的来判断小说《人殃》是否有着犯罪的主观故意。小说《人殃》的作者作为中国作家协会会员，以创作出版小说为其目的。要想诽谤人，在网上匿名发个小贴就能做到，而小说《人殃》创作历时十余年，长达39万字，它是作者的长篇三部曲《大学的青史》的第一部，其中第二部30万字亦已经杀青，第三部计划写30万字，目前正在酝酿中。古今中外还没有见过耗费这么长时间，写作这么长字数来诽谤别人的。应该说，作者创作小说《人殃》，其主观目的完全是为了进行小说创作，繁荣社会主义文艺，不具有实施刑法犯罪的主观故意。小说《人殃》完全以创作小说为主观目的，不具有危害社会的主观故意，随附性使用素材并进行艺术加工不构成名誉侵权，更不构成诽谤罪。
2，是否具备危害社会的严重后果。一审判决认定“有人离婚、有人生病住院、有人不想活了”等为严重后果，报纸评论指出，这些在普通民法里都应不予认定，更不应成为刑法判罪的依据。没有证据证实这些情况的真实性，与小说《人殃》没有因果关系。可能是别的原因导致了这一结果。小说是以虚构预设为基础的，正因为小说的虚构预设，最高法院的司法解释认为小说连普通的民事侵权都不构成。将可能是别的原因造成的“生病住院”等结果，认定为是基于虚构预设的小说所造成的严重后果，这是不符合实际的，也不能作为刑法判罪的依据。
3，是否情节严重。诽谤罪的认定必须情节严重才能认定，而小说《人殃》作者为繁荣社会主义文艺而进行小说创作，完全谈不上情节严重。涂怀章作为中国作家协会会员，享受国务院津贴，致力于繁荣社会主义文化事业，既无主观上的危害社会的目的，更无造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重。因为刑罚判决是一项特殊的严厉的罪案判决，一般它必须以危害社会为目的，而涂怀章作为中国作家协会会员，以创作和出版小说为目的，小说是作者长篇三部曲《大学的青史》的第一部，创作历时十余年，长达39万字，主观上不存在危害社会的目的，小说创作虚构的人物，虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为的“可能雷同”在法律上应认定为不构成名誉侵害，更不构成情节严重。作者在文艺圈内赠阅，一审判决认定为在自诉人周围恶意散发，一审判决认定事实有误。在小说创作过程和出版过程中，作家将小说《人殃》在文艺圈内赠阅，作者赠阅的对象主要是文艺圈内的作家朋友，包括北京、山东、上海、江苏、湖北、广州、四川等一些作家朋友，作者赠阅范围主要是文艺圈，而非在自诉人周围传单式恶意散发。小说《人殃》有全国各地的文艺评论学者撰写评论，这可以证明，作者完全是在文艺圈内赠阅并请求提出批评意见，而不是在自诉人生活范围内恶意散发。《文艺报》、《工人日报》、《世纪了望》等大型期刊，许多地方刊物、大学学报以及新浪网等网站都发表过对《人殃》的报道和评论，这也同样证明：作者是在文艺圈内赠阅小说，而不是在自诉人周围恶意散发。在文艺圈内赠阅小说并请求提出批评意见，这是作家创作过程中的正常现象，不能等同为传单式散发。作者在文艺圈内的赠阅活动，是作者作为中国作家协会作家的正常的创作和交流活动，一审判决认定为在自诉人周围恶意散发，这一认定有误。《人殃》与很多作家出书时相类似，合同中出版方提供书号和出版手续，（实际可能手续不全），并对方印刷一千册,此中800余册未送出的书由某单位收走,（收走800册的数字由某论涂撒谎的文章提供）, 北京、山东、上海、江苏、湖北、广州、四川等地区的近八十位作家评论家收到了这本书,作者亦曾委托人将几十册《人殃》寄香港、台湾、新加坡、马来西亚等华文国家的出版社寻求出版,实际在湖北大学赠送的书仅限几十册，一审判决认定在原告周围恶意散发1000册的情况并不属实。因此,小说《人殃》作者既无诽谤的事实，更谈不上情节严重。
事实上,小说《人殃》并不具备危害社会的主观故意，亦未造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重，完全不具备诽谤罪所必须的三大要件。很多人在接受电话采访时，没有意识到小说《人殃》的作者被判以刑事犯罪，下意识地将之与其它民事侵权官司等同，甚至错误地认为小说涉及侵权事例很多，事实上，小说涉及名誉侵权都是民事纠纷，长篇小说被判以刑事犯罪的例子涂怀章是唯一的一个例子，其它仅有的两个案例完全不能与之等同，如唐敏的报告文学案例，是实姓实名实境，另外一个案例则是作者被邀请撰写传记、写作过程中双方谈崩而将传记改写成小说，这完全不能与涂案等同，且值得注意的是这两个案例存在严重的权力不对等关系，是法制不健全时代的产物。
我们应当看到，近年类似的名誉官司，全部是民事案例，并没有作为刑事犯罪来判罪，并且，最后法院甚至连普通的民事侵权都没有认定，即使是指名道姓的实名的案例，法院也没有认定侵权，如余秋雨诉肖夏林文章侵权案、虹影《K》被诉侵权案，都是以民事侵权立案，最后终审判决连普通的民事侵权都没有认定。2002年，宜昌市夷陵区人民法院曾受理过一个陈明宣诉杜鸿小说《峡江素描》名誉侵权案，其情形与涂怀章小说案十分相近，收录《峡江素描》的文集《怀想三峡》同样由北京文华图书编著中心操作出版事宜，后来被认定为非法出版物，法院以民事侵权立案，二审和终审最后连普通的民事侵权都没有认定。我们看到，与涂怀章小说案完全相似的案例只是以民事侵权立案，最后连民事侵权都没有认定，而涂怀章案以刑事案件立案，并判小说作者刑事犯罪，适用法律显然是不适当的。
三、法律判决有必要尊重文学创作的基本规律
我们应当认识到，法律判决有必要尊重文学创作的基本规律。文学创作必然地需要借助生活素材来进行艺术加工，报纸指出，在进行小说创作时，由于小说是公众约定俗成认为虚构的艺术，并且小说描写了虚构的不可相信的事物，因此，对于附随于小说创作这一主要价值之外的其它情况，即使是真实的人物和姓名，法律一般不予认定为诽谤。法律判决有必要根据文学创作的这一基本规律来裁定一部小说。一审判决以纪实的标准来衡量小说，从而认定事实有误。想象虚构是小说创作的特征，不能用纪实的标准来要求小说，不能把小说虚构认定为捏造事实：小说不可能把极左势力描写成英雄人物，小说有权利把极左势力虚构成恶势力，这是小说创作的必然要求。不能以纪实的标准来要求小说的人物描写。小说的人物描写有着自身的规律，它需要根据小说的主题、情节、人物塑造等多方面要求来进行符合小说自身规律的创作，不可能要求小说把极左势力描写成“高大全”，许多反映文革迫害的伤痕反思小说，都描写了极左势力利用权势对女性的性侮辱，它从某种角度反映和象征了极左势力对普通人物的侵害，不能因为小说虚构了极左势力对女性的性侮辱而认定伤痕反思小说诽谤极左势力。这一虚构描写与小说创作的主题、情节、人物创作有不可分割的关系，是小说创作自身规律的需要。相反，主张不得将极左势力描写成恶势力，这是不符合宪法和党章要求的。
用小说的标准去看待小说《人殃》的人物描写，甚至可以说小说《人殃》的描写语言异常干净！众所周知，现代小说创作开始深入人本质力量全面发展的各个方面，现在随便翻开街头的任何一部长篇小说，我们都能找到情爱描写，与同时期社会上流行的很多小说相比，《人殃》的情爱描写甚至非常干净。很多文学评论家指出，小说《人殃》的情爱描写得当，符合小说主题、情节和人物塑造的需要。
四、法院判决不应将39万字的长篇小说等同为一张小字报来判罪
我们必须认识到，对于一部长篇小说上百位人物群像来说，作者不可能全然地脱离社会生活来创作，必然需要借助现实中的细节来进行艺术加工，特别是现实主义文学作品，小说创作的很多细节都来自生活。法院判决有必要让有文学创作经验的法官来进行审判，从而了解到，作家在进行长篇小说创作时，借用生活素材来进行艺术加工是文学创作的必然规律。
对于长篇小说来说，它塑造的人物群像常常多达上百位，小说涉及的事件的亲历者，亲历者本人可能可以猜测到小说涉及的原型，但它只是局限于小说艺术加工的素材的亲历者本人，这对于小说创作毫不奇怪，甚至是非常普遍的现象，法律判决不能将这一普遍的现象来定罪，否则所有小说创作涉及的人物都将群起而告作家们诽谤罪。
法院有必要注意到，小说作为艺术品，它面对的认知对象是公众，事件亲历者本人猜测小说的原型人物，这是小说创作可能出现的普遍情形。素材事件亲历者本人甚至可以根据小说微不足道的细节来推测原型人物，但是小说面对的对象是公众，有着更多的大多数并不知悉小说的素材来自何处，如果借助严格的数据统计，法院会发现更多的大多数并不知悉小说艺术人物的可能原型，这说明小说创作的目标并不指向对某些人物的诽谤，不能将这一情形作为诽谤的结果，而素材亲历者本人对原型人物的猜测属于街头臆测，不能成为刑法判罪的依据。
特别应当注意到，在某些别有用心、试图判作家有罪的索隐指南的指引下来鉴赏一部小说，这已经完全背离了小说创作和鉴赏的正常规律。很多人甚至在没有阅读小说《人殃》的情况下，单单根据原告提供的索隐指南就认定小说《人殃》有罪，它将一部长达39万字的长篇小说等同为一张小字报，这是严重错误的。实际上，在小说正常的阅读和鉴赏活动中，在长达39万字的长篇巨幅中，要找到一些生活素材的蛛丝马迹，除非有着特别的兴趣，这在正常的鉴赏活动中并不容易，即使可以找到，也被设置在虚构的情节和巨大的篇幅中，不应简单地将一部长篇小说等同为一张小字报。在试图定小说有罪的索隐指南的刻意引导之下的阅读行为，已经完全背离了小说鉴赏的正常规律。因此，法院有必要找到完全没有受到起诉状索隐指南影响的人员来判断小说《人殃》是否具备刑事犯罪的要件。而通过索隐指南而将一部优秀的长篇小说等同为一张小字报，这已经完全背离了小说创作的实际，以此来认定作者有罪，实际上已将一部39万字的长篇小说等同为一张小字报，这样的判决是不合适的。
五、关注本案幕后黑手
本案值得我们关注的是双方明显的权力不对等关系。本案一直有某黑手干预审理的说法，在网上法院一自我申辩的文章中提到，法院只是接受某公诉机关的指导意见来判涂怀章有罪。我们同样注意到，声援涂怀章的声音起初只是在一些毫不起眼的民间网站的论坛，而原告方则将论涂有罪的文字发到了《检察日报》等司法系统的大报，由此我们更加担忧涂怀章同志的未来，并且强烈地期望各界同仁继续声援涂怀章同志。
六、寄望中国美好未来
媒体指出，“法院审理小说诽谤案应慎之又慎”，“告小说诽谤的恶讼先例决不能开”，我们希望法院在审理中能看到新一代领导人在建设和谐社会对于法制创新的积极指导意义。我们相信，涂怀章长篇小说案已经超越了涂怀章个人的意义，它关涉到整个中国社会的未来，关涉到中国社会的法制、人权以及全人类的和谐发展，我们强烈地希望法院能意识到，将虚构小说作为刑法判罪的依据是不合适的，判一位作家因创作小说而入狱，则将影响到整个中国社会的法制、文化与人类和谐，也有违新一代领导人建设和谐社会的大政方针，我们希望法院通过改判涂怀章同志无罪，来引导中国走向一个更加昌明的社会，并通过改判涂怀章同志无罪，来为办好2008年世界奥运会创造条件。

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a7771b5010005mr.html

涂怀章小说案作家声援团致最高人民法院书（续）



九、所谓后果严重的认定不符合实际，且与《人殃》没有因果关系。
一审判决认定“有人离婚、有人生病住院、有人不想活了”等为严重后果，报纸评论指出，这些在普通民法里都应不予认定，更不应成为刑法判罪的依据。没有证据证实这些情况的真实性，与小说《人殃》没有因果关系。可能是别的原因导致了这一结果。仅举一例，某某与其妻分居十几年然后离婚，而《人殃》才出版两年，某某与其前妻的离婚与小说《人殃》没有因果关系。
小说是以虚构预设为基础的，正因为小说的虚构预设，最高法院的司法解释认为小说连普通的民事侵权都不构成。将可能是别的原因造成的“生病住院”等结果，认定为是基于虚构预设的小说所造成的严重后果，这是不符合实际的，也不能作为刑法判罪的依据。
十、一审案件审理违反审理程序
1、一审判决遗漏了重要应诉人，法院应当追加小说《人殃》的协议印刷出版方为应诉人之一。
2、对方律师在一审庭审过程中有意提到某法官的名字，暗示他认识某某法官，从而影响了案件的判决结果。庭审自诉人委托代理人举证时，拿了一些打印纸给审判长，对方律师对审案法官说：“某某（音）叫我们找人写材料越多越好，一两份不行……”。律师故意提到法官某某（音）这一人物，来影响审判官的判决。
据查，对方律师提到某某（音）系武昌区法院法官，曾多次传涂怀章询问、做笔录、要求涂怀章写交代材料，法官某某（音）其家人与某自诉人关系密切。对方律师有义务证明“某某（音）叫我们找人写材料越多越好”是否是在背后指使、策划本案的诉讼活动。
对方律师有举证责任证明一审庭审程序中提到的法官某某（音）对于一审庭审的影响。如以上证人没有如实提供证词，上诉人将以伪证罪起诉法院。对方律师故意在一审庭审程序中提到法官某某（音），对一审庭审程序中产生重大影响，在一审庭审程序上严重违法。

十一、一审判决适用法律不当。
刑罚判罪是非常严厉的判罪，一般需要具备两个要件：一是主观上必须具有危害社会的目的；二是客观上造成了危害社会的严重后果，且情节严重。上诉人作为中国作家协会会员，享受国务院津贴，致力于繁荣社会主义文化事业，既无主观上的危害社会的目的，更无造成危害社会的严重后果，更谈不上情节严重。因为刑罚判决是一项特殊的严厉的罪案判决，一般它必须以危害社会为目的，而上诉人作为中国作家协会会员，以创作和出版小说为目的，小说是作者长篇三部曲《大学的青史》的第一部，创作历时十余年，长达39万字，主观上不存在危害社会的目的，小说创作虚构的人物，虚设在不同的城市、不同的单位、不同的姓名、不同的行为的“可能雷同”在法律上应认定为不构成名誉侵害，更不构成情节严重，上诉人为中国作家协会会员，致力于繁荣社会主义文化事业，绝对谈不上情节严重。涂案因虚构人物的小说创作而被控诉诽谤罪并判处拘役6个月，这在适用法律上是不适当的。
近年类似的名誉官司，全部是民事案例，且大多认定为不构成侵权，即使是指名道姓的实名的案例，法院也没有认定侵权，如余秋雨诉肖夏林文章侵权案、虹影《K》被诉侵权案，都是以民事侵权立案，最后终审判决连普通的民事侵权都没有认定。将中国作协会员创作虚构小说认定为严厉的刑法犯罪，这是极其不适当的。过去法制不健全时代极其个别、极其特殊的报告文学案例，与涂怀章的小说有着本质差别，不能用法制不健全时代的审判来指导今天开明社会的判决。不用法制不健全时代的审判来左右法制开明时代的判决，这是我国不实行判例制的原因，也意味着我们可以以开明的判决来引领中国走向一个更加昌明的时代。法律界人士指出，涂案没有构成刑法犯罪的要件，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律不当，根据刑法疑罪从无的原则，依法应予撤销。
　　
法律界人士指出，涂案没有构成刑法犯罪的要件，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律不当，根据刑法疑罪从无的原则，依法应予撤销。
　　


最高法院认为涂怀章小说案无罪的司法解释

一，最高法院对《民法通则》第101条及120条做出司法解释：
1）描写真人真事的文学作品，（如报告文学），或者以特定人为描写对象的，（如《戏说乾隆》），可能构成民事侵权。（注意：非刑法犯罪！）
2）“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”
1，撰写也是本条例的适用情形，也就是说，是否侵权，并不以是否发表出版来认定，在撰写过程中、或撰写完成了尚未发表出版的也是本条例适用的对象，也不构成侵权。
亦即，不管《人殃》是否已经出版，不影响它是文学作品，不构成民事侵权。
2，法律对待小说和报告文学的标准是完全不同的。《人殃》既不是报告文学，也不以生活中特定的人为描写对象（《人殃》描写的是高校生活），不能将《人殃》与其它实名的报告文学作品等同。
由上分析，涂案连普通的民事侵权都没有构成，更谈不上刑法犯罪！
二，为何：民事侵权都不构成的情况却认定为刑法犯罪，有几个情况认定有误：
1，“作品的情节与生活中某人的情况相似”普通《民法》认为不侵权，到了要求更严谨的刑法判决却认定为“可以推知”诽谤对象，这一认定不够严谨。刑罚判决是很严厉的，因而也要求非常严谨，必须是严格的排他性的推定，“大扬江和小含江两江交汇处就是指武汉”，街头谈论是可以的，刑法判决却不符合刑法判决的严谨性的要求。约定俗成认为虚构的小说，无法成为刑法推定诽谤对象的依据，正因小说的虚构预设，连普通民法都认定小说不构成普通的民事侵权。
2，刑罚判罪必须包含2个要件：1）主观上危害社会的故意，2）客观上危害社会的严重后果。这两个要件显然都不具备。判决认定“有人离婚、有人生病住院、有人不想活了”等为严重后果，香港明报指出，这些在普通民法里都应不予认定，更不应成为刑法判罪的依据，因为可能是别的原因导致这一结果。
    3，证据的不足。刑罚判罪是严厉的判罪，完全要求凭证据来认定。涂案找不到证据证明小说人物就是自诉人，更没有证据证明“有人生病、有人不想活了”与小说有因果关系。没有证据应不予认定。本案证据严重不足。
4，刑法一个重要的原则：疑罪从无。
5，最高法院认定普通民法侵权都不构成，更谈不上刑法犯罪，依法应予撤销，改判无罪。
三、新一代领导人正领导中国走向一个开明社会，以开明的判决来迎接奥运会。
《北京青年报》指出，法院审理“小说诽谤案”应慎之又慎。希望我们认识到改判涂怀章小说案无罪的积极的社会意义：我们正在引导中国走向一个更加昌明的时代，这也是新一代领导人建构以人为本的和谐社会理论的积极成就。不能用法制不健全时代的审判来指导当今开明社会的案例，希望用与时俱进的眼光，看到新一代领导人在法制创新方面可能取得的成就，从而认识到，过去法制不健全时代极其个别、极其特殊的报告文学案例，已经不能用来指导涂案的判决。不用法制不健全时代的审判来左右法制开明时代的判决，这是我国不实行判例法的原因，也意味着我们可以以开明的判决来引领中国走向一个更加昌明的时代。
    客观上，作家改判无罪，也可以帮助新一代领导人树立大国形象，以开放的姿态迎接2008年世界奥运会，为2008年世界奥运会创造良好条件。

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a7771b5010005mk.html